简议房地产开发企业不规范宣传行为的法律风险

  发布时间:2018-8-3 22:05:22 点击数:
导读:来源:建纬文:黄河罗久仰前言房地产开发项目的优势要“广而告之”,吸引潜在购房人的眼球,才能最终与购房人牵得了手,签得下合同。由是,营销宣传在房地产销售过程中扮演着不可或缺,且至关重要的作用,可以说营销宣

来源:建纬   文:黄河 罗久仰

前言

房地产开发项目的优势要“广而告之”,吸引潜在购房人的眼球,才能最终与购房人牵得了手,签得下合同。由是,营销宣传在房地产销售过程中扮演着不可或缺,且至关重要的作用,可以说营销宣传是房地产项目进入销售阶段之后,冲击销售业绩的排头兵。

房地产是国民经济的支柱产业,商品房价值巨大,其天然地受到制度规则的关注,房地产营销宣传作为销售阶段的排头兵,自然也最先迈入法律管制的视野。不夸张地说,房地产销售受到我国法律法规的多头管制,其中既体现着对购房人权益的保护,又体现着国家意志对房地产营销宣传的要求,同时还兼顾着对第三方权益的顾及与照顾。多头管制之下,如何有效预防营销宣传中的法律风险,如何在合规宣传的要求之下尽量保证营销宣传的灵活性、刺激性,是对我们作为房地产开发企业律师、内部法务专业水准和应对能力的考验,有必要在此多用些笔墨予以阐述、分析并提出建议。

一、不规范宣传行为的定义及分类

 何为不规范宣传行为

我们说,房地产营销宣传受到来自多个部门法的关照,那么从严格意义上而言,所谓不规范的宣传行为即指的是有违其中任何一个部门法对于营销宣传的规范要求,有损或可能有损购房人、第三方利益,或营销宣传行为本身缺少规范性,与主管部门所要求的准确、诚信等基本原则相违背的宣传行为。

 不规范宣传行为的分类

在商品房销售活动中,常见的宣传途径无外乎广告(包括户外广告、微信广告、电视广告等)、现场展示物料(包括沙盘、开发项目模型等)、营销人员说辞等,营销的核心内容在于开发项目特色、项目优势、户型结构、周边配套(与环境)。而为了起到博人眼球的作用,房地产开发企业会往往会放大前述核心内容中对项目有利的内容,有意遮掩不利内容,又或借助外力扩大项目影响力,基于这些特点,我们将不规范宣传行为分为如下几类:

(1)不实宣传

指的是房地产开发企业有意夸大项目优势,将不能或难以兑现的承诺作为宣传内容,使得营销宣传的内容与项目实际情况不具有相符性,从而对(潜在)购房人起到误导作用,有可能使其作出有违内心真意的购房判断。

(2)隐瞒宣传

指的是房地产开发企业有意隐瞒项目的不利内容,“只报喜不报忧”,使得(潜在)购房人只能看到项目的优势,无法对项目优劣作出整体判断的宣传形式。

(3)侵权宣传

部分开发项目为了扩大本项目的影响力,增加受众范围,往往会“蹭热点”,利用网络当红图片、人物故事,或单纯利用明星人物的肖像以宣传本项目,而前述各种形式的利用往往并没有经过权利人的许可,亦不会向其支付相应的费用,此等宣传方式显然侵犯了权利人的著作权、肖像权等合法权益,我们称之为侵权宣传。

二、法律监管体系及不规范宣传的法律后果

 法律监管体系

回顾不规范宣传行为的各种分类,可以看出不规范宣传行为虽然在形式上有不同的体现,但是其也具有核心的共性,那就是有失诚信,无论是不实宣传行为还是隐瞒宣传行为,都是房地产开发企业有违诚信的交易原则进行不恰当的宣传活动;而侵权宣传行为模式下,房地产开发企业在未征得权利人许可、未支付对价的前提下开展营销活动更是不诚信的体现。有对于前述不诚信的行为方式,我国法律监管体系如下:

(1)以《广告法》为代表的行政监管体系

经修订的《广告法》于2015年9月1日起施行,要求广告相关主体应当遵守法律、法规,诚实信用,公平竞争,所发布广告应当真实、合法,该法律还对广告内容准则及行为规范予以了明确的规定。

    具体到房地产领域,《房地产广告发布规定》于2016年2月1日起施行,该行政法规规定了发布房地产类型广告所应当提供的证明文件,[1]以及不得发布房地产广告的若干情形,[2]对于房地产开发企业的广告宣传活动进行了针对性的规范与限制。

(2)以《合同法》为核心的诚信保障体系

诚实信用是民事法律的核心原则,我国1999年10月1日施行至今的《合同法》明确要求,在订立合同的过程中房地产开发企业应当如实向合同的相对方披露与订立合同相关的重要事实,且不得提供虚假的情况。[3]

具体到房地产领域,2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,房地产开发企业对于开发项目的宣传具体明确,且对于房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,其宣传内容视为买卖合同内容,房地产开发企业违反宣传承诺的,应当承担违约责任。[4]

(3)以《著作权法》为中心的权益保障体系

网络热图、热播文章凝结着创作者的思考与独到的创见,其作者因此对作品本身享有着不容侵犯的权益,于2010年4月1日起开始施行的修订后的《著作权法》规定,未经著作权人许可而发表、使用其作品的,均构成了对著作权人权益的侵犯,侵权者应当承担侵权责任。[5]

除著作权外,2017年10月1日施行的《民法总则》规定,自然人享有不容随意侵犯的肖像权,未经自然人许可而使用他人肖像用于营利性宣传的,应当承担侵权责任。

由上,《广告法》、《合同法》及《著作权法》为代表或核心的法律构成了规范房地产开发企业营销宣传的法律体系,时刻警示着房地产开发企业规范宣传,否则就要承担程度不同的违法后果。

     不规范宣传行为的法律风险

(1)不实宣传行为的法律风险

根据过往经验,房地产开发企业可能出现的不实宣传行为包括:

 

针对上述不同类型的不实宣传,结合不同的法律管控体系,房地产开发企业需要承担不同的法律后果如下:

有违广告法要求,需要承担行政责任

因广告内容不真实,存在引人误解的虚假内容的,直接违反了《广告法》的基本原则及具体规定,其行政责任一般包括停止发布广告并消除影响、一定金额的罚款,情节严重的情况下行为人可能会因此被吊销营业执照,撤销广告审查批准文件、一年之内其广告审查申请不被受理等后果。

承诺无法兑现,将会承担违约赔偿的民事责任

不实的营销宣传必然意味着相关宣传内容无法最终向购房人兑现,且在宣传过程中以销售为导向的房地产开发企业往往会为了促成签约而就相关不实宣传向购房人作出内容十分具体的承诺。随着民众维权意识的普遍加强,房地产开发企业的相关承诺内容往往会通过被录音、被拍照的方式被固定下来,在争议引发诉讼纠纷后将成为对房地产开发企业直接的不利证据。

同时,结合上述表格中的对应内容可以看出,相关不实宣传的内容及事项对购房人而言往往十分重要,甚至有可能对其是否购房产生直接的影响;相关事项与涉事房屋的价值也密切相关,部分宣传内容的无法实现将对房屋价格产生较大的影响。

基于上述内容,可见不实宣传存在两方面的显著特点:a)内容具体明确;b)对房屋价值及是否签约会产生重大影响,已经满足了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条所规定的各项要件,相关承诺将被视作房地产开发企业与购房人之间购房合同的内容,房地产开发企业无法兑现承诺的,应当向购房人承担违约赔偿责任,乃至合同的解除。

(2)隐瞒宣传行为的法律风险

法律人常说的一句话是“没有完美的合同”,这句话在房地产开发领域同样适用,可以说“没有完美的开发项目”。任何开发项目基于其所处的地理区位、规划及设计情况以及周边环境,都会或多或少地存在一些不尽如人意的瑕疵,而这些瑕疵会对购房人的购房决心产生一定的动摇,为了杜绝该等动摇,房地产开发企业一般会选择在营销开发项目的过程中有意隐瞒项目的不利因素,常见的表现形式如下:

 

隐瞒的营销方式下,购房人往往基于不全面的信息而做出的购房决定,其实际取得的房屋可能与其心里预期存在较大差距,而造成该等结果的直接原因在于房地产开发企业利用缔约优势地位,人为地造成了信息的不对称,有意隐瞒并以此误导购房人。在此种情况下,购房人的购房决定难说是其真实的内心意思表示,其购得的房屋与房地产开发企业所宣传的功能、质量、周边环境相较可能会存在较大的差异,此种情况下房地产开发企业可能会承担如下的民事责任:

①购房合同因重大误解、欺诈等原因被撤销;

②交付的房屋与承诺内容差距较大,购房人的居住或使用的目的无法实现,构成房地产开发企业的根本违约,购房合同因此被解除;

③无论合同是被撤销还是被解除,甚或合同未被撤销或解除,房地产开发企业都将因为其隐瞒的营销行为而需要向购房人承担违约赔偿责任。

(3)侵权宣传行为的法律风险

侵权宣传行为的类型和特点比较鲜明,即利用他人的知识产权作品(包括文章、图片、视频、卡通形象、文字字体等),或他人的人物肖像为自己的开发项目所用,起到扩大本项目影响力的作用,但是前述利用行为却没有经过权利人的许可且未支付使用费用。

在侵权宣传行为项下,房地产开发企业的行为构成了对权利人合法权益的侵害,需要承担侵权责任,一般包括如下责任后果:

①停止侵权行为;

②赔礼道歉并消除影响;

③赔偿权利人因此遭受的损失;

④如果相关利用行为严重侵害了权利人的人身权利的,权利人还可以主张精神损害赔偿。

三、法律风险应对建议

基于上文的分析,针对房地产开发企业的种种不规范宣传行为,我们提出如下应对建议:

 宣传活动的法律风险事先审核

房地产开发企业在对外开展宣传活动之前,应当就宣传方案、广告内容或模板等提交内部法务或外聘律师进行法律风险审查,尽可能避免出现无预见性的法律风险。

核心卖点宣传内容须真实准确

商品房买卖为大宗商品交易,如出现购房合同被撤销或解除的情形,不仅属于房地产开发企业的重大法律风险,也将严重制约房地产开发企业经营目标的实现。在房地产宣传中,为了刺激销售,宣传广告往往需突出项目的核心卖点,而该等核心卖点一般也是对于房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的因素,结合上文所述,如核心卖点的宣传出现不真实、不准确的情形,房地产开发企业则需承担较重的违约责任,并极有可能导致购房合同被撤销或解除。故,房地产所有宣传广告内容的真实、准确是杜绝房地产宣传出现法律风险的有效解决途径;如房地产企业因故无法完全做到前述要求,为避免出现群体性退房风险,房地产企业广告宣传的项目核心卖点必须百分之百的真实准确。

宣传资料需要体现时效性

宣传资料所载明的各项内容有可能随着时间的推移而发生变化,为了避免房地产开发企业因为客观情况的变化而承担违约责任,则建议在商品房的宣传物料中对那些受到时间变迁影响较大的数据及内容载明其制作所依据的文件、文件生成的时间、价格的有效期限等信息。

    不利因素提示

就在售项目制作内容齐备的不利因素提示,并作为合同附件或单独由购房人签收确认。

    引用方面问题

对于需要引用他人知识成果,或使用他人肖像的宣传物料应当事先经过权利人的许可并支付必要的报酬。

    第三方

如果相关宣传物料系房地产开发企业委托第三方广告公司进行制作的,应当在委托协议中签署明确的不侵权条款,如果发生侵权宣传行为的,相应的赔偿责任可以依约向第三方进行转嫁。

 

注:

[1]《房地产广告发布规定》第六条规定,发布房地产广告应当提供如下证明文件:

(1)营业执照或其他主体资格证明;

(2)房地产开发企业资质证书;

(3)土地使用权证明;

(4)工程竣工验收合格证明;

(5)预售/销售许可证明;

(6)确认广告内容真实性的其他证明文件。

[2] 《房地产广告发布规定》第五条规定,具有下列情形的房地产,不得发布广告:

(1)在未经合法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

(2)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

(3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的;

(4)预售房地产,但未取得预售许可证的;

(5)权属有争议的;

(6)违反国家规定建设的;

(7)不符合工程质量标准,经验收不合格的。

[3] 《合同法》第四十二条规定,当事人在订立合同的过程中存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

[4] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

[5] 《著作权法》第四十七条规定,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:

(一)未经著作权人许可,发表其作品的;

(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;

(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;

(四)歪曲、篡改他人作品的;

(五)剽窃他人作品的;

(六)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;

(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;

(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;

(九)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;

(十)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;

(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为

 

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